Le bailleur est en droit d’agir pour demander que soit constatée la résiliation du bail commercial tant que la cession du fonds de commerce n’est pas intervenue.
Le bailleur aurait pu ici choisir une solution ne nécessitant pas la délivrance d’un commandement de payer visant la clause résolutoire.
En effet, pour mémoire, le bailleur, qui agit devant le juge-commissaire pour lui demander la constatation de la résiliation de plein droit du bail, sans revendiquer le bénéfice d’une clause résolutoire, et antérieurement à la signature de l’acte de cession du fonds de commerce n’est pas dans l’obligation de délivrer le commandement exigé par l’article L. 145-41 du Code de commerce, et peut donc obtenir la résiliation du bail (Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 9 octobre 2019 n°18-17.563).
La Cour de Cassation considère également que dans le cadre d’une liquidation judiciaire, agissant devant le juge commissaire, le bailleur n’est pas dans l’obligation de faire précéder sa requête d’un commandement de payer visant la clause résolutoire pour demander la constatation de la résiliation du bail pour impayés de loyers. Il peut ainsi obtenir la résiliation du bail trois mois après l’ouverture d’une liquidation judiciaire (Cour de cassation, Chambre commerciale économique et financière, 26 Février 2020 n° 18-20.859).
En l’espèce, le juge-commissaire a, dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société locataire, autorisé la cession du fonds de commerce, mais cette cession n’a jamais eu lieu, de sorte que la société locataire est toujours débitrice du loyer.
Le bailleur était donc en droit de délivrer un commandement de payer, visant la clause résolutoire, pour les loyers postérieurs au jugement d’ouverture.
L’arriéré locatif n’ayant pas été payé, il convient de constater l’acquisition de la clause résolutoire.
Par ailleurs, si conformément aux dispositions de l’article L. 143-2 du Code de commerce, le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l’immeuble dans lequel s’exploite un fonds de commerce grevé d’inscription doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits, le défaut de notification ne constitue pas une cause d’irrecevabilité de la demande de résiliation mais la rend inopposable aux créanciers inscrits
Le liquidateur ne pouvant se prévaloir de cette qualité, il ne peut invoquer ce moyen pour s’opposer à la résiliation.
Cour d’appel, Nancy, 5e chambre commerciale, 12 Janvier 2022 n°21/00771