Selon la Cour d’appel d’Amiens, doit être réputée non écrite dans son intégralité, une clause d’indexation uniquement à la hausse et qui est indiqué comme étant une stipulation essentielle et déterminante sans laquelle le bail commercial n’aurait pas été conclu.
Pour mémoire, les dispositions de l’article L. 122-1 du Code monétaire et financier prohibent l’organisation contractuelle d’une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre les deux révisions.
En l’espèce, la clause d’indexation prévoit que le loyer ne sera révisé qu’à la hausse en ces termes:
« les parties conviennent expressément que le loyer sera révisé annuellement à la date anniversaire du bail et indexé sur la base du dernier indice publié au jour de la prise d’effet.
Si les indices INSEE étaient modifiés, les nouveaux indices similaires seraient utilisés en utilisant le coefficient officiel de raccordement. Si l’indice INSEE cessait d’être publié, un nouvel indice serait reconstitué à partir, si cela est possible, des renseignements communiqués par cet institut ou à défaut à partir d’éléments fournis par les organismes professionnels de la construction.
A défaut d’accord amiable pour cette reconstitution, il serait fait recours à l’expertise.
Le loyer ne sera révisé qu’à la hausse, en cas de baisse de l’indice du coût de la construction, l’indice ne sera pas appliqué.
Le preneur reconnaît que la présente clause d’indexation constitue une stipulation essentielle et déterminante sans laquelle la location n’aurait pas été conclue’. »
Toute modification du loyer en cas de baisse de l’indice étant écartée et le loyer étant maintenu au montant en vigueur, la modification du loyer en cas de baisse de l’indice interviendra nécessairement sur une période plus longue que celle de la variation des indices.
La clause étant expressément stipulée comme étant une stipulation essentielle et déterminante sans laquelle le bail n’aurait pas été conclu, la clause d’indexation est réputée non écrite dans son ensemble.
Le preneur est bien fondé en son action en répétition de l’indu. Le montant indûment perçu par le bailleur au titre de l’indexation depuis décembre 2012 s’élève à 209 372 euros.
Une telle décision mériterait d’être soumise à la Cour de Cassation. En effet, si seule la stipulation litigieuse avait été supprimée, l’indexation aurait pu s’appliquer. C’est en ce sens que va la Cour de Cassation à ce jour (Cour de Cassation, 3ème Chambre Civile, 30 juin 2021 n°19-23.038)
Cour d’appel, Amiens, Chambre économique, 30 Septembre 2021 n°19/05689