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Publié le 16 Fév 2024

Bail Commercial : Réputation non écrite de la clause tunnel et plus dangereux encore ?

Cette décision rappelle qu’une clause fixant un plancher et un plafond dans le cadre d’une clause d’indexation est réputée non écrite.

Pour mémoire, la clause de révision annuelle est réputée non écrite, au regard de l’article L 112-1 du Code Monétaire et Financier, car elle organise une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre chaque révision.

En l’espèce, alors que le bail renouvelé a pris effet au 6 avril 2003, la première révision est reportée en janvier 2006 : la période de variation de l’indice a été de 3 années alors que la durée écoulée entre la prise d’effet du bail et la date de la première indexation n’a été que de 2 ans 8 mois et 25 jours.

Est également réputée non écrite la stipulation prévue dans l’avenant du 19 janvier 2009, mettant en place une « clause tunnel ».

Cette clause vise à modérer les effets de la clause d’indexation en fixant un plancher minimum de 1,5 % et un plafond à 3,5 % et en prévoyant que « l’actualisation du loyer sera celle résultant de l’application de ladite clause avec un minimum de révision fixé à 1,5 % ».

Le loyer ne peut ainsi être révisé qu’à la hausse.

Or, le propre d’une clause d’échelle mobile étant de faire varier à la hausse et à la baisse le loyer, la clause qui exclut, en cas de baisse de l’indice, l’ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié dans le même temps écarte toute réciprocité de variation, et fausse ainsi le jeu normal de l’indexation.

Les deux clauses d’indexation sont réputées non écrites en leur intégralité.

En effet, pour la première clause, et contrairement à ce que soutient le bailleur, la seule suppression de la mention relative à la première indexation ne serait pas de nature à éviter la distorsion créée par la formule de calcul de l’indexation du loyer.

En outre, dans l’hypothèse de la suppression de la formule de calcul, la clause se réduit à une indexation du loyer « dans la proportion de la variation de l’indice du coût publié trimestriellement par l’INSEE », qui rend l’indexation inapplicable faute de précision de l’indice et d’autres éléments de calcul.

En ce sens, l’indivisibilité matérielle est caractérisée en ce qu’il existe un obstacle technique à l’application de la clause retranchée de la seule formule d’indexation illicite.

De ce fait, la clause doit être réputée non écrite en son entier.

Par ailleurs, la clause figurant dans l’avenant de 2009 en ce qu’elle prévoit exclusivement la création d’un « tunnel » et aménage les conditions d’une indexation du bail dans un contexte de forte augmentation des indices, en limitant l’impact de la hausse à une fourchette comprise entre 1,5 % et 3,5 % forme un tout indivisible en ce qu’elle ne permet aucune autre alternative à l’indexation du loyer en cas de suppression de cette formule la rendant ainsi inapplicable pour le tout.

En ce sens, l’indivisibilité matérielle est caractérisée et, de ce fait, la clause doit être réputée non écrite en son entier.

Le preneur est en droit de demander la restitution du trop perçu par le bailleur au titre de l’indexation, dans la limite de la prescription quinquennale. Le bailleur doit ainsi lui rembourser 59 430 euros.

RÉFLEXIONS :

Rappelons que :

L’article 6 du Code Civil dispose que : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs. »

L’article 1102 du Code Civil rappelle encore que : « La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. ».

Enfin, l’article 1178 du Code Civil dispose que:

« Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord. Le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé.« 

Il est également rappelé que:

  • l’article L 112-1 du Code Monétaire et Financier est une règle d’ordre public de direction à laquelle il n’est pas possible de déroger. Cet article prévoit que la période de variation de l’indice ne peut pas être supérieure à la période de variation de loyer.
  • l’article L 145-39 est une règle d’ordre public de protection à laquelle on ne peut déroger qu’après son application (c’est à dire après chaque indexation et ce par la signature d’un avenant). Cet article impose une libre variation à la hausse ou à la baisse pour permettre d’atteindre les 25% de variation qui autorise chaque contractant à demander une fixation du loyer à la valeur locative

Le jeu d’une clause tunnel , selon les planchers et les plafonds retenus par les parties, peut avoir pour effet d’exclure toute hypothèse de variation de plus de 25 % du loyer indexé sur la durée du bail . Elle empêcherait ainsi toute hypothèse de révision du loyer indexé sur le fondement de l’article L 145-39 du Code de Commerce et serait donc contraire à ses dispositions d’ordre public, de telle sorte qu’elle devrait être jugée réputée non écrite.

La jurisprudence l’a rappelé pour un plafonnement à la hausse (Cour d’appel, Paris, Pôle 5, chambre 3, 7 Février 2018 n° 16/07034 ; Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – chambre 3, 29 janvier 2020, n° 18/03872 ).

Au vu de ce qui précède, la violation de ces règles d’ordre public pourrait entrainer non pas la seule réputation non écrite de la clause d’indexation ou de sa partie inapplicable, mais également la nullité du bail. Chaque partie devrait donc s’interdire ce type de clause et en présence d’une telle clause régulariser la situation et éviter tout contentieux.

Cour d’appel, Paris, Pôle 5, chambre 3, 7 Décembre 2023 – n° 21/15328

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