La Cour d’appel de Versailles considère que s’il est stipulé dans le bail que la clause d’indexation (réputée non écrite) constitue une condition essentielle et déterminante de son consentement sans laquelle le bailleur n’aurait pas contracté et que son non-application totale ou partielle pourra autoriser le bailleur à demander la résiliation du bail sans indemnité, elle doit être réputée non écrite en son entier
Pour mémoire, les dispositions de l’article L. 145-39 du Code de commerce sont d’ordre public de sorte que les parties ne peuvent y déroger. La particularité d’une clause d’échelle mobile est de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse, ce qui induit qu’une clause écartant toute réciprocité de variation fausse le jeu normal de l’indexation.
La clause litigieuse qui écarte la variation du loyer à la baisse est donc contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier.
Elle contrevient aussi aux dispositions de l’article L. 145-39 du Code de commerce puisqu’elle ne permet pas une diminution du loyer.
En l’espèce, la clause d’indexation prévoyait que:
« Cette indexation annuelle ne s’effectuera que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse du dernier indice, le loyer ne pouvant en aucun cas varier à la baisse (….)
la présente clause d’indexation constitue une condition essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n’aurait pas contracté. En conséquence, sa non application partielle ou totale pourra autoriser le bailleur et lui seul, à demander la résiliation du bail, sans indemnités quelconques au profit du preneur. »
Cette clause doit donc être déclarée non écrite en application de l’article L. 145-15 du Code de commerce. Il ressort des stipulations contractuelles que l’intention même du bailleur était de faire de cette clause d’indexation, sans distinction de ses différentes parties, une condition essentielle et déterminante de son consentement.
La clause doit donc être réputée non écrite en son intégralité. Le bailleur doit dès lors rembourser à la société locataire le montant des indexations indûment réglées, soit 315 530 euros.
Cour d’appel, Versailles, 12e chambre, 5 Novembre 2020 n° 19/01229