En présence d’une clause d’indexation, le loyer en vigueur étant le résultat de l’application de cette clause qui fait référence à un indice légal et à défaut de modification des facteurs locaux de commercialité, il n’y a pas lieu à révision du loyer sur le fondement de l’article L. 145-38 du code de commerce qui écarte la référence de principe à la valeur locative.
Aux termes de l’alinéa 3 de l’article L. 145-38 du code de commerce, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale plafonnée (soit, hors modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative) ne peut excéder la variation de l’indice légal applicable (soit, avant la loi Pinel du 18 juin 2014, l’ICC, l’ILC ou ILAT et, depuis ce texte, uniquement les deux derniers de ces indices).
En 2008, la Cour de Cassation a jugé que le loyer doit toutefois être fixé à la valeur locative dès lors que celle-ci se situe entre un plancher, constitué du loyer en cours, et un plafond, résultant de la variation de l’indice légal (en l’occurrence, il s’agissait de l’indice du coût de la construction : Civ. 3e, 6 févr. 2008, n° 06-21983, Bull. civ III, n° 23 ; Civ. 3e, 11 juill. 2007, n° 06-12888).
La notion de « loyer en cours » ne pose pas de difficulté lorsque le bail ne comporte pas de clause d’échelle mobile : en pareille hypothèse, il s’agit soit du loyer d’origine, soit de celui issu de la précédente révision.
Plus délicate est sa détermination lorsque les parties ont prévu (et appliquent) une clause d’indexation du loyer.
Doit-on alors prendre en considération le loyer d’origine ou, au contraire, tenir compte du loyer tel qu’il résulte de son indexation annuelle ?
Au cas particulier, la société preneuse de locaux de bureaux (qui entrent dans le champ d’application de l’art. L. 145-38 : Civ. 3e, 30 mai 2001, n° 99-18178, Bull. civ. III, n° 72) a tenté de faire valoir qu’il fallait retenir le loyer d’origine, faute de quoi, en l’absence de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, toute révision du loyer à la baisse serait impossible, loyer plancher et loyer plafond se confondant, privant ainsi le locataire du jeu d’un texte d’ordre public.
Elle n’a été entendue ni en appel (Paris, 2 oct. 2013, n° 11/18805, AJDI 2014. 520, obs. D. Lipman-W Boccara ; dans le même sens, V. aussi Paris, 2 oct. 2013, n° 11/18816, ibid. ), ni devant le juge du droit qui rend un arrêt de rejet, lequel sera mentionné au Rapport.
On retiendra par conséquent de cette décision qu’insérer une clause d’échelle mobile rend inutile toute demande de révision plafonnée.
Il reste alors au preneur, si les conditions requises sont réunies, à envisager le jeu de l’article L. 145-39 du code de commerce, qui permet le retour à la valeur locative (par hypothèse, à la baisse) lorsque le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.
Cour de Cassation, 3ème Chambre Civile, 20 mai 2015 n° 13-27367