Clause d’indexation uniquement à la hausse réputée non écrite

La Cour de Cassation,(1) d’une part, répute non écrite une clause d’indexation uniquement à la hausse comme contraire à l’article L 145-39 du Code de Commerce qui prévoit un mécanisme de variation tant à la hausse qu’à la baisse, et (2) d’autre part, rappelle qu’il appartient aux juges du fond de caractériser les motifs pour lesquels la clause réputée non écrite devrait être éradiquée dans son entier, en lieu et place de la seule stipulation créant la distorsion litigieuse, même s’il est stipulé que ladite clause constituait une condition essentielle et déterminante de son consentement.

Pour mémoire, l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours lors de l’entrée en vigueur de cette loi.

Aux termes de l’article L. 145-39 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.

En conséquence :

• D’une part, le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation.

• D’autre part, la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice.

Dès lors, la cour d’appel a exactement retenu que la clause d’indexation excluant toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse contrevenait aux dispositions de l’article L. 145-39 du code de commerce et devait être réputée non écrite par application de l’article L. 145-15 du même code.

Cour de cassation, 3e chambre civile, 12 Janvier 2022 n°21-11.169