Une clause d’un bail commercial déclenchant l’indexation seulement à la hausse et seulement si la variation est supérieure à 2% doit être réputée non écrite.
En l’espèce, la clause d’indexation insérée dans le bail commercial est libellée en ces termes :
« Le loyer est indexé sur la hausse annuelle en pourcentage de l’indice trimestriel du coût de la construction publié par l’INSEE, sans toutefois que la majoration annuelle puisse être inférieure à 2% ».
Cette clause est réputée non écrite, car elle n’est pas conforme aux dispositions de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier.
La formule a pour effet, en cas de variation négative de l’indice Insee du coût de la construction comme en cas de variation positive inférieure à 2%, d’écarter purement et simplement le jeu de l’indice et de produire un montant de loyer systématiquement à la hausse et supérieur à celui qui aurait été obtenu par l’application de la variation indiciaire.
La clause ne conduit donc pas seulement à une neutralisation de l’indice mais à une inadéquation entre période de variation de l’indice et période de révision, l’indexation s’opérant alors en dehors de toute référence indiciaire légale, à partir d’une augmentation forfaitaire, ce que prohibent les dispositions des articles L. 112-1 et suivants du Code monétaire et financier.
La demande de la société locataire en restitution des sommes indûment perçues au titre de la clause d’indexation réputée non écrite est donc fondée dans la limite de la prescription quinquennale ainsi qu’il a été jugé, soit sur la période allant du 1er trimestre 2005 au 1er trimestre 2010, le paiement des loyers sans protestation ne valant pas renonciation à se prévaloir du caractère illicite de la clause. Une expertise est ordonnée pour faire les comptes entre les parties.
Cour d’appel de Paris, Pôle 5, chambre 3, 20 Janvier 2016 n° 13/21626