Doit être réputée non écrite, la clause d’indexation d’un bail commercial prévoyant que le loyer ne pourra jamais être inférieur au loyer de base comme contrevenant à la libre variation à la hausse et à la baisse imposée par l’article L 145-39 du code de Commerce. Le remboursement des loyers se fait en application de la prescription quinquennale.
Pour mémoire, l’article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi dite ‘PINEL’ N° 2014-626 du 18 juin 2014 applicable à la présente affaire, dispose que
« Sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54. »
L’article L. 145-39 du Code de commerce, dans sa version applicable à la date de conclusion du contrat de bail initial, dispose que ‘[…] par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.
En l’espèce, la clause litigieuse, prévoyant que le loyer ‘ne pourra jamais être inférieur au loyer de base fixé au paragraphe ci-dessus’, est de nature à fausser le jeu normal de l’indexation en excluant, a minima partiellement, la réciprocité constituant l’essence de la clause d’échelle mobile (la possibilité d’une évolution à la baisse étant écartée).
Par ailleurs, le premier juge a justement observé qu’une telle clause a pour effet potentiel d’entrer en contradiction avec l’article L. 145-9 du Code de commerce permettant au preneur de solliciter la révision du loyer à la baisse.
La clause litigieuse encourt donc la sanction du réputé non écrit à ce titre.
La clause intitulée ‘RÉVISION DU LOYER’ étant déclarée réputée non écrite dans son intégralité, la locataire n’était redevable, dans le cadre de l’exécution du contrat de bail, que du montant du loyer initial et peut donc prétendre à la répétition des sommes versées excédant ce montant sur la période non couverte par la prescription quinquennale, soit la somme non contestée de 95.646,07 euros arrêtée au 4ème trimestre 2019 (inclus).
Cour d’appel, Bourges, Chambre civile, 20 Mai 2021 n° 20/00645