Es réputée non écrite, une clause d’indexation limitant l’augmentation à la hausse à un certain pourcentage et interdisant tout ajustement à la baisse. Le Bailleur est condamné à rembourser le trop perçu sur les 5 dernières années à compter de l’assignation jusqu’à la décision.
La Cour de cassation a posé comme principe qu’est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse.
Le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse.
Une clause écartant toute réciprocité de variation fausse le jeu normal de l’indexation.
Le fait que, comme au cas présent, l’augmentation de la hausse soit limitée à un certain pourcentage, alors que tout ajustement à la baisse est interdit, fausse également le jeu normal de l’indexation, puisque la variation à la hausse et à la baisse n’est pas limitée dans la même proportion.
Elle est donc contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier.
Elle contrevient aussi aux dispositions de l’article L. 145-39 du Code de commerce qui dispose que la révision peut être demandée chaque fois que par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart, puisqu’elle ne permet pas une diminution du montant du loyer.
Il importe peu que cette clause d’indexation figure dans un bail consenti dans le cadre d’une opération de « sale and lease back », la conclusion le même jour de ces actes, ne faisant pas disparaître le caractère illicite de la clause, née du défaut du caractère réciproque de la variation.
La clause d’indexation étant réputée non écrite pour le tout, il convient donc de faire droit à l’action en répétition de l’indu dans la limite de la prescription quinquennale. Le montant à restituer par le bail au titre de l’indexation s’élève à 1 152 675 euros.
Les parties ont conclu une opération de « sale and lease back », portant sur la vente de l’immeuble et la conclusion d’un bail commercial consenti par l’acheteur au vendeur. C’est en vain que l’acheteur (et bailleur) demande l’annulation de la vente en cas d’annulation de la clause d’indexation du bail.
En effet, d’une part, le bail contient une clause prévoyant que la nullité d’une clause du bail n’entraîne pas la nullité du bail. D’autre part, le contrat de vente ne fait pas référence à la clause d’indexation insérée dans le bail, de sorte que cette clause n’était pas déterminante du consentement des parties.
Cour d’appel, Paris, Pôle 5, chambre 3, 29 Janvier 2020 – n° 18/03872