Seule la stipulation prohibée prévoyant une indexation uniquement à la hausse doit être réputée non écrite, laissant ainsi la clause d’indexation s’appliquer librement à la hausse et à la baisse, et ce même s’il est stipulé que la clause uniquement à la hausse est « un motif déterminant de la conclusion du bail commercial sans lesquelles il n’aurait pas contracté ».
Pour mémoire, selon l’article L. 145-15 du Code de commerce, sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du même code.
De plus, selon l’article L. 145-39 du Code de commerce, par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.
La jurisprudence la plus récente de la Cour de Cassation rappelle ainsi qu’est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité. (Cour de cassation, 3e chambre civile, 4 Juillet 2024 n° 23-13.285 ; Cour de cassation, 3e chambre civile, 12 Janvier 2022 n°21-11.169).
En l’espèce, le locataire a assigné son bailleur en constatation du caractère non écrit de la clause d’indexation stipulée au bail commercial prévoyant qu’elle ne jouait qu’en cas de hausse de l’indice de référence, et en restitution des sommes payées au titre de celle-ci.
Le bailleur a contesté la réputation non écrite de l’entièreté de la clause d’indexation prononcée par la cour d’appel.
En effet, pour réputer la clause d’indexation non écrite en son entier, l’arrêt constate que le contrat mentionne que les stipulations relatives à l’indexation du loyer, écartant notamment toute réciprocité de la variation de l’indice, constituent pour le bailleur un motif déterminant de la conclusion du bail commercial sans lequel il n’aurait pas contracté et retient que ce sont toutes les stipulations relatives au mécanisme de l’indexation qui l’ont déterminé à contracter, ce qui démontre l’indivisibilité de la clause et le caractère essentiel des dispositions dans la formation du contrat et le consentement des parties à y adhérer.
En se déterminant ainsi, sans rechercher si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.
Cour de cassation, 3e chambre civile, 22 Mai 2025 n° 23-23.336