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Gabriel Neu-Janicki

Comment "lever" une publication non obligatoire aux hypothèques ?

dimanche 10 septembre 2017, par Gabriel Neu-Janicki

La publication aux hypothèques d’un acte non soumis à publicité foncière ne peut être levée qu’au terme d’un jugement.

Plus précisément, le retrait de la publication aux hypothèques d’un acte qui, par nature, n’est pas soumis à la publicité foncière, ne peut avoir lieu qu’au terme d’un jugement reconnaissant que cette inscription est dépourvue d’effet, et non par une décision ordonnant la mainlevée ou la radiation.

Cet arrêt est l’occasion pour la Cour de cassation de rappeler à la fois les règles de sanction des publications aux hypothèques, ainsi que les règles de répartition des compétences entre le juge des référés, le juge de la mise en état et le juge du fond.

En l’espèce, une société de construction fait délivrer à un notaire une sommation par huissier d’avoir à convoquer le maire d’une commune en vue de la signature d’un contrat d’échange de parcelles.

Cette sommation, publiée au service de la publicité foncière, est par la suite contestée par la commune qui obtient en référé la mainlevée de la publication.

1. Dans leur premier moyen au pourvoi, le service de la publicité foncière et la société de construction contestent la compétence du juge des référés, au motif que, conformément aux dispositions de l’article 2440 du code civil, les inscriptions à la publicité foncière ne peuvent être radiées que si les parties y consentent ou si un jugement au fond l’ordonne.

La Cour répond en premier lieu qu’une sommation d’huissier n’entre pas dans la catégorie des actes authentiques susceptibles de faire l’objet d’une publicité foncière, tels qu’ils sont visés à l’article 710-1 du code civil, selon lequel « Tout acte ou droit doit, pour donner lieu aux formalités de publicité foncière, résulter d’un acte reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en France, d’une décision juridictionnelle ou d’un acte authentique émanant d’une autorité administrative ».

En conséquence, les formalités de publicité foncière ayant été accomplies à tort, en dehors du champ prévu par la loi, il n’est pas nécessaire de saisir le juge du fond, la Cour relevant en outre que l’urgence requise par l’article 808 du code de procédure civile était caractérisée en l’espèce pour justifier la saisine du juge des référés.

2. Dans leur second moyen, les demandeurs au pourvoi relèvent que le juge de la mise en état avait déjà été saisi dans le cadre du litige, ce qui rendait à plus forte raison incompétent le juge des référés pour prononcer la mainlevée de la publication.

Pour la Cour de cassation, le juge de la mise en état avait été saisi dans le cadre d’une instance pendante au fond qui certes mentionnait la publication litigieuse, mais sans qu’aucune demande ne soit formulée à ce titre, ce qui rendait la procédure en référé distincte et autonome, et partant, recevable.

Un tel raisonnement parait critiquable si l’on considère que le juge de la mise en état était compétent pour apprécier ce recours et qu’il appartenait à la commune de présenter sa demande devant lui, et non parallèlement, devant le juge des référés.

3. Pour autant, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au motif que la sanction de la publication d’un acte qui n’est pas susceptible de faire l’objet d’une mention à la publicité foncière ne réside pas dans sa mainlevée ou sa radiation, mais dans son inopposabilité aux tiers, par la publication d’une décision jugeant qu’elle ne peut produire aucun effet.

En effet, si l’inscription d’un privilège ou d’une hypothèque à la publicité foncière peut faire l’objet d’une radiation, une telle possibilité n’existe pas pour la publication des actes constitutifs ou translatifs de propriété, ou de ceux qui s’y rattachent, seule la publication d’un nouvel acte contraire étant prévue par les textes. Ce faisant, bien que la Cour de cassation ne se prononce pas précisément sur ce point, a priori, seul le juge du fond était compétent pour apprécier la demande de la commune, le juge des référés ne pouvant être saisi pour trancher une telle question.

Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 15 juin 2017 n°16-12817

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