Réputation non écrite de la clause d’indexation et clause déterminante

Dans un bail commercial, seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite même si la clause d’indexation constitue une stipulation essentielle et déterminante de la volonté du bailleur de contracter, sans laquelle le bail n’aurait pas été conclu.

Pour mémoire, en application de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

En l’espèce, la clause d’indexation est rédigée comme suit :

« le loyer sera indexé chaque année à compter du 1er avril 2009, sur l’indice national du coût de la construction (série France entière, base 100, 4e trimestre 1953) publié trimestriellement par l’INSEE. Le loyer, pour chacune des deux premières années, tel que précisé au 6.1.1, est ferme.

Pour la première indexation, l’indice de base sera le dernier indice publié à la date de prise d’effet du bail (soit Ie 1er avril 2007, soit 1381), et l’indice de révision sera le dernier indice publié à la date d’indexation, le 1er avril 2009, le loyer d’assiette de la révision étant celui de la deuxième année.

Pour les indexations suivantes, l’indice de base sera le précédent indice de révision, et l’indice de révision, celui du même trimestre de l’année suivante, étant précisé que la révision du loyer d’une année sur l’autre ne pourra donner lieu à une augmentation supérieure à 3%.

La révision ne pourra en aucun cas jouer à la baisse (...) »

Pour déclarer la clause d’indexation non écrite en son entier, l’arrêt, retient que :

• les modalités applicables à la première révision prévue à l’alinéa 2 de la clause d’indexation conduisent à la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée écoulée depuis la prise d’effet du bail, de sorte qu’elle n’est pas conforme aux dispositions d’ordre public de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier,
• et que la stipulation, contenue à l’alinéa 4 et écartant toute réciprocité de variation, fausse le jeu normal de l’indexation et contrevient aux dispositions des articles L. 145-39 du Code de commerce en ne permettant pas une diminution du loyer et retient que le bailleur a entendu faire de l’ensemble des dispositions de la clause d’indexation un élément essentiel de sa volonté de contracter, sans qu’il soit possible de distinguer entre les diverses parties de cette clause.

La Cour de Cassation censure, alors que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

A l’instar de l’arrêt de la Cour de Cassation rendue le même jour (Cour de Cassation, 3ème Chambre Civile, 30 juin 2021 n°19-23.038), aucune sanction n’a été appliquée à la stipulation prévoyant une augmentation limitée à 3% de l’indexation.

Cour de cassation, 3e chambre civile, 30 Juin 2021 n° 20-11.685