Avocats à la Cour d’appel de Paris

Bail commercial

Gabriel Neu-Janicki

Clause d’indexation réputée non écrite et prescription

dimanche 29 avril 2018, par Gabriel Neu-Janicki

Le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse. Une clause écartant toute réciprocité de variation, en limitant l’augmentation à 6% et en interdisant une indexation à la baisse) est donc contraire aux articles L 112-1 du Code Monétaire et Financier et L 145-39 du Code de Commerce.

Cette clause fausse le jeu normal de l’indexation et doit être réputée non écrite dans son entier.

La sanction de la réputation est d’application immédiate aux contrats en cours.

La prescription quinquennale commence à courir à compter de la date de délivrance de l’assignation.

I Sur la clause d’indexation réputée non écrite

En l’espèce, les baux commerciaux conclus le 28 décembre 2007 entre la société Kalkanit Blade et la société MANOIR INDUSTRIE pour le site de Custines, pour le site de Bouzonville, pour le site de Pitres stipulent en clause 4-3 :

"le loyer stipulé à l’article 4-1 ci-dessus sera ainsi augmenté annuellement en fonction de la variation annuelle de l’indice du coût de la construction et ce, indexé à la date d’anniversaire de la prise d’effet du bail, soit pour la première fois le 28 décembre 2008, puis chaque année au 28 décembre. L’augmentation du loyer ne pourra être supérieure à 6%, étant précisé que le loyer ne pourra pas faire l’objet d’une diminution en cas d’indice du coût de la construction négatif".

Le bail commercial conclu le 19 février 2008 entre la société Kalkanit Blade et la société MANOIR INDUSTRIE pour le site de Saint Brieuc stipule en clause 4-3 :

"le loyer stipulé à l’article 4-1 ci-dessus sera ainsi augmenté annuellement en fonction de la variation annuelle de l’indice du coût de la construction et ce, indexé à la date d’anniversaire de la prise d’effet du bail, soit pour la première fois le 19 février 2009, puis chaque année au 19 février. L’augmentation du loyer ne pourra être supérieure à 6%, étant précisé que le loyer ne pourra pas faire l’objet d’une diminution en cas d’indice du coût de la construction négatif".

Ces clauses limitent les effets de l’indexation à la hausse et l’interdisent à la baisse.

Le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse. Une clause écartant toute réciprocité de variation fausse le jeu normal de l’indexation.

Elle est donc contraire aux dispositions de l’article L112-1 et suivants du code monétaire et financier.

Elle contrevient aussi aux dispositions des articles L145-39 du code de commerce qui dispose que la révision peut être demandée chaque fois que par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart, puisqu’elle ne permet pas une diminution du montant du loyer.

Une telle clause doit être réputée non écrite en application de L145-15 dudit code, dans sa nouvelle rédaction qui est d’application immédiate puisqu’elle ne modifie pas le contrat mais le régime de la sanction réputée non-écrite.

En l’espèce, la clause d’indexation forme un tout et les parties n’auraient pas stipulé la clause d’indexation sans une telle restriction, si bien qu’elle doit être réputée non écrite pour le tout.

Par ailleurs, la Cour d’appel statue sur le décompte de la prescription quinquennale.

Cette analyse rejoint celle rendue par la Cour de Cassation dans son arrêt de principe du 14 janvier 2016 (Civ 3ème, 14 janvier 2016 n°14-24681)

II Sur la prescription quinquennale

La prescription quinquennale peut être invoquée pour al première fosi en cause d’appel et commence à courir à compter de la délivrance de l’assignation.

La société Kalkanit Blade soulève la prescription de l’action en restitution des indexations perçues dans la limite de cinq ans conformément à l’article 2224 du code civil à l’encontre des sociétés Manoir Bouzonville, Manoir Pitres et Manoir Saint Brieuc.

Dans le dispositif de leurs conclusions, les sociétés Manoir Bouzonville, Manoir Pitres et Manoir Saint Brieuc demandent le rejet de cette demande nouvelle.

Selon l’article 564 du code ’ à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour oppose compensation faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait’.

La prescription, en ce qu’elle constitue une fin de non recevoir, tend bien à faire écarter les prétentions adverses. Dans ces conditions, elle ne peut être considérée comme étant une demande nouvelle qui serait irrecevable.

La demande en restitution des sommes versées en exécution de l’indexation fondée sur une clause réputée non écrite, est une action en répétition de l’indu.

Celle-ci porte sur une partie du loyer perçu par le bailleur.

Dès lors, la prescription quinquennale était applicable à la date à laquelle la demande a été formée soit les 30 avril 2015 et le 5 mai 2015 par la délivrance de l’assignation.

Cour d’appel, Paris, Pôle 5, chambre 3, 7 Février 2018 n° 16/07034

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